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12/07/2017

Votes sur les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées (say on pay) : précisions de l'Ansa

1. La loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « loi Sapin 2 », a mis en place un régime de votes contraignants des actionnaires sur la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé (BRDA 1/17 inf. 23). Dans un premier temps (vote ex ante), l'assemblée générale doit approuver les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables aux dirigeants à raison de leur mandat (C. com. art. L 225-37-2 et L 225-82-2) ; dans un second temps (vote ex post), elle doit approuver les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués aux dirigeants au titre de l'exercice antérieur (C. com. art. L 225-100, al. 10), les éléments variables ou exceptionnels de la rémunération ne pouvant être versés qu'après cette approbation (C. com. art. L 225-100, al. 11).

L'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) répond à diverses questions posées à ce sujet.

Titres et marché réglementé visés par le texte

2. Les sociétés visées par la procédure légale de say on pay sont, on le sait (BRDA 1/17 inf. 23 n° 2 s.), les sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (C. com. art. L 225-37-2 et L 225-82-2).

Mais de quels titres et de quel marché s'agit-il ?

L'Ansa confirme que, le texte visant les titres en général, il englobe, outre les actions, les titres de créances . De même, dès lors qu'il fait mention d'un marché réglementé, l'ensemble des marchés réglementés de l'Espace économique européen est visé.

Cumul du vote ex post et de la procédure de contrôle des engagements réglementés

3. Certains engagements (engagements qui correspondent à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement des fonctions ou postérieurement à celles-ci, et engagements de retraite chapeau) pris au bénéfice de dirigeants de sociétés anonymes dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé (présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire) sont, on le rappelle, soumis à une procédure de contrôle et les sommes dues au titre de ces engagements ne peuvent pas être versées avant que le conseil d'administration ou de surveillance ait constaté, pendant ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions de performance prévues par l'engagement (C. com. art. L 225-42-1 et L 225-90-1).

4. Ces éléments sont soumis à la procédure de vote ex ante en application des articles R 225-29-1 et R 225-56-1 du Code de commerce (BRDA 7/17 inf. 3).

Doivent-ils, pour pouvoir être versés, avoir également été approuvés par l'assemblée générale dans le cadre du vote ex post ?

Non, estime l'Ansa, car ils ne constituent pas des éléments de rémunération variables ou exceptionnels attribués au titre de l'exercice écoulé, seuls visés par l'article L 225-100, al. 11. Leur versement peut, par conséquent, intervenir dès la vérification des conditions de performance par le conseil d'administration ou de surveillance, sans avoir à attendre un vote ex post positif des actionnaires.

Injonction de communiquer le rapport sur les rémunérations

5. Dans le cadre de la consultation préalable des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants, un rapport joint au rapport de gestion doit présenter les projets de résolution établis par le conseil d'administration (C. com. art. L 225-37-2, al. 2 et L 225-82-2, al. 2 issus de loi Sapin 2). En outre, l'article L 238-1 du Code de commerce permet à toute personne intéressée qui n'obtient pas des dirigeants communication des documents qu'il énumère de demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, d'enjoindre sous astreinte aux intéressés de procéder à cette communication ou de désigner un mandataire chargé d'y procéder.

La procédure d'injonction de l'article L 238-1 est-elle applicable en l'absence de communication du rapport sur les rémunérations ?

6. Pour la majorité des membres du comité juridique de l'Ansa, ce rapport fait partie du droit de communication des actionnaires préalable à l'assemblée, qu'il soit inclus ou non dans le rapport de gestion, et la procédure d'injonction de l'article L 238-1 lui est applicable.

En effet, l'article L 238-1 mentionne notamment les documents visés à l'article L 225-115 du Code de commerce, qui renvoie aux « rapports du conseil d'administration ou du directoire ou du conseil de surveillance qui seront soumis à l'assemblée générale ». Lorsque l'information sur les rémunérations est incluse dans ces rapports, la procédure d'injonction s'applique. Il en est de même si le rapport est séparé car il s'agit d'un rapport généralement approuvé par le conseil et étroitement associé à un projet de résolution.

7. Nous considérons que l'omission d'une ou plusieurs mentions dans le rapport sur les rémunérations présenté à l'assemblée ne permet pas, à l'inverse, de mettre en œuvre la procédure d'injonction de faire prévue à l'article L 238-1, car ce texte ne vise que le défaut de communication du rapport dans son entier. La seule voie qui pourrait éventuellement permettre d'obtenir la communication forcée des informations manquantes consiste à recourir au droit commun de l'article 873 du Code de procédure civile, qui permet au juge, même en présence d'une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

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